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公司法务的合同审查“七步法”

投稿人:李易衡 2020-08-28 10:09:11 2512

文章摘要: 公司法务的合同审查“七步法” 法人杂志 2019-03-03 07:06:00 合同审查模式应以流程为主导,以终为始,法务可以依此不断优化其审查意见,也籍此完善合同审查“七步法”的每一步。□法制日报《法人》特约撰稿 陶

公司法务的合同审查“七步法”  法人杂志 2019-03-03 07:06:00 合同审查模式应以流程为主导,以终为始,法务可以依此不断优化其审查意见,也籍此完善合同审查“七步法”的每一步。

□法制日报《法人》特约撰稿 陶光辉

合同是企业实现利益的载体。好的合同,帮助企业锁定交易;差的合同,让企业处于无形风险之中。对合同进行审查和修改,是法务的重要工作。合同审查不仅是合同的法律审查,更重要的是交易方式的梳理和交易风险的排查。

因此,以法律属性为主导的合同审查,在竞争日益激烈的市场环境下,已不合时宜。法务必须走向以流程为主导的合同审查模式。由此,本文提出合同审查七步法。

了解合同的交易背景

合同审查的第一步便是要了解合同的交易背景。合同交易背景包括合同的签约目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。

签约目的,是指要了解合同签署的背后动机。大多数合同,从条款中就大概可以明白合同各方需要做什么,为什么这样或那样做。如买卖合同,买方是为了获得货物或服务,卖方是为了获取金钱或对价。这个签约目的,一般不会搞错。但也有很多合同,表面是一种目的,实质上又是另一种目的。如股权转让合同,转让方出让股权获得现金,收购方支付现金获得股权。这是大多数股权转让交易的目的。还有很多的股权转让交易,其商业目的并不是为了获得股权,而是为了获得土地使用权、经营牌照、营销渠道等。这种内含的签约目的,是无法直接看出来的。但这种目的会影响到合同的权利义务条款、合同的承诺与保证条款、合同的违约责任条款等。

合同一方在交易中的地位,是合同审查之前必须了解的。合同审查有时会陷入尴尬或僵局中,就是因为不了解合同方在合同中的地位,特别是弱势的一方。处于弱势一方的法务人员,看到合同中对方的条款表现很霸道、强势,极力想扳回局面、针锋相对。殊不知,交易的地位已决定了合同条款的走势。一味追求公平、对等,只是一厢情愿。这个交易,要么不做,要么接受强势方的条款。合同审查人员不能不顾这个事实。这种情况下,把精力放到那些可以保护弱势方特定利益的条款上,也比去和强势方空谈对等要好。相反,如果是交易强势那方,则合同审查人员尽量要将公司利益考虑到位,对于条款的保护力度、保护范围要比一般的合同条款要深、要广,否则枉占优势地位。

调查合同主体的履约能力

签合同的目的是为了履行合同,而履行又必须依赖于合同主体的履约能力和意愿。因此,在合同审查环节,就必须考虑合同未来的履约,否则即便合同表述得再好,也是一纸空文。故合同审查的第二步,是对合同主体的履约能力进行调查。

履约能力调查,先是对合同对方的主体资质情况以及过往交易记录、过往不良记录进行调查。主体资质情况就是对方公司的基本情况,包括公司名称是否准确,公司地址是否真实、可查,公司授权代表是否真实等。过往交易记录,指合同对方是否与本公司或本公司的关联公司进行过合作和交易。过往不良记录,是指合同对方是否属于或上过“被执行人”黑名单,或是否总是官司缠身。这些记录也可以通过一些官方的网站进行查询。

履约能力调查,其次是对合同对方的履约能力进行评估。即合同对方是否有经济实力、技术实力按照合同的约定完成合同义务以及当出现违约时,是否有实力承担合同责任。市场经济是陌生人之间的交易居多。对于对方实力的不了解,会大大增加合同的风险。这种担心,很多时候是通过供应商资格、提交履约保函、一手交钱一手交货等机制予以解决。这其实就是对合同对方履约能力的评估以及评估后的补救措施。但在没有实行这些机制的时候,对合同审查人员来说,就得依靠自己来评估合同对方的履约能力了。

履约能力调查,最后还包括对自己公司的履约能力排查。这一点,往往是审查人员容易忽略的地方。己方公司的履约能力,除了考虑己方公司的履约实力,还要考虑己方公司履约意愿发生变化的可能性。如某公司,主营业务是收购一些目标公司,其基础是依赖己方对市场的准确判断,如不准确,则影响整个交易是否继续进行。为了保证己方公司能够履约,要设计一些条款来适应这种可能的变化。在其收购范本合同中,即有这么一条,约定投资方对于交易享有便利的解除权,且无相关的违约责任。

梳理合同模块及补齐必备条款

在合同审查中,相同性质的条款构成合同的模块。《合同法》第12条规定了合同的8个必备条款,即名称(姓名)、标的、质量和数量、价款或酬金、履行的期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法。这八个条款,构成了合同的8个必备模块。除了这8个模块以外,合同还可以有鉴于、承诺与保证、保密、不可抗力、通知与送达、适用法律、效力、附件、签署、其他等10个模块。

把合同进行模块化,其实就是进行结构化。对于结构化的东西,可以帮助我们深入理解其内容,也可帮助审查人员直观地看到那些“被遗漏”的部分。把合同从结构上划出以上所述18个模块,一是可以加深法务对合同的整体认识,二是帮助法务快速查漏补缺,将审查精放到那些反映合同交易目的的关键模块上,以提高审查效率。如在标的、质量、数量、价款等可以确定的情况下,就重点关注履行方式、承诺与保证、违约责任等模块。再如,假设本类合同交易之前发生过纠纷,那么就要重点关注通知与送达、争议解决、保密等模块。

因此,合同审查的第三步是对合同组成模块进行梳理,对8个必备模块进行检测。如果有缺失,这种情况下一般大多数会影响到对合同的理解和履行,就必须补齐必备条款,否则合同的完整性就会受到影响,也会影响对合同条款的理解。

梳理合同流程及验证交易逻辑

任何一份合同,都是某种交易。有交易,便有流程。如果说模块反映的是合同“横的部分”,那么流程则反映的是合同“纵的部分”。通过模块,我们知道了合同交易中的权利义务的分布。通过流程,我们则知道合同交易中的权利义务的流动。

合同流程梳理是指站在己方立场,对合同交易的步骤进行排列,以看清交易的逻辑,为下一步的审查工作打下基础。合同交易逻辑是合同各方权利义务的主线。基本的交易逻辑就那么十几种,复杂的或新型的合同,其交易逻辑可由基本交易逻辑叠加而来。

实际中的合同,往往对合同交易的流程约定不明确、逻辑不清晰,甚至存在矛盾的地方。这需要在审查过程中,对合同交易的步骤进行整理,对其所包含的交易逻辑进行验证。这个工作,可借助于一些可视化的工具来展现。把从签约开始,合同的每一方分别要在什么样的时限内,完成什么样的动作,用一套流程图来描绘。这可称为可视化的合同流程梳理。其优势在于可以直观地看清双方在流程中的位置,以便抓住重点,为下一步的审查做准备。同时,可以迅速观察到交易的逻辑是否完整、明确,甚至是否对等。

合同流程梳理与合同模块梳理,都是对合同进行“解构”,其目的都是为了更加了解合同的内容和逻辑,以建立对待审合同的整体认知。对于审查人员已非常熟悉的合同,这两种梳理可能很快就能完成。如是初次遇到或关系复杂的合同,则这两种梳理就非常有必要。

识别合同的关键风险

通过合同模块梳理和流程梳理,我们对待审合同重新建立了认知架构。我们看到了合同模块的组成、合同交易的流程,下一步便是找到那些关键风险条款了。

那么,哪些条款或行为,构成了合同一方在某一合同中的关键风险?其判断原则是什么?首先,要“因人而异”。不同的企业,对同一性质的合同,其认为的关键风险肯定有所差异。甚至是不同的审查人员,其风险偏好也可能迥异。这样说来,是否无法说清什么是合同的关键风险?因为它只是主观的?其实不然。风险既是主观的,也是客观的。其次,关键风险的判断,是有一定的共通性的。如前文所述,任何一个合同,都是一项交易。任何一项交易,都自有其交易逻辑。交易逻辑可以看作是合同的底层内容。合同各方在交易逻辑这个底层部分的“担忧”其实是一样的。这种“通用担忧”就是合同的成本条款和风险条款。这两种条款的内容构成合同的关键风险。

合同的成本条款是指以合同一方来说会增加其履行合同成本的条款。如对买卖合同中的买方来说,价格、支付方式等与其履行合同的成本相关,这些条款是成本条款。合同的风险条款是指容易引起合同双方或一方的风险的条款。如语义表达不清等,可能造成额外风险。一般来说,成本条款必然也会引起某种风险,而风险最终可以用成本来消化。成本与风险是息息相关的,只是两者描述角度不一样。

典型的可能增加成本的条款包括价款是否包含税收、付款时间限定、交货时间限定、要求额外支付保证金、违约金的计算方式、造成损失的赔偿范围、兜底条款的适用范围、管辖所在地,等等。典型的可能造成风险的条款包括语义有歧义、表达主观无法明确、对相关情况未考虑到、语义前后矛盾、两个合同的关系未界定、主体资质未核实、赋予单方特别的权利,等等。

进行合同文字的修改

合同审查七步法的前面五步,其实都是为了本步骤而准备的。到了这一步,我们才真正开始进行合同的修改了。文字修改是合同审查落到实处的核心一步,否则前面五步就属于“纸上谈兵”。

在了解合同背景,梳理合同模块与流程,识别合同关键风险之后,我们便着手对合同进行具体的文字修改。基本动作有增、删、改等。

增,就是补充合同文字表述。原因在于该合同存在漏项,可能是绝对必要条款,也可能是相对必要条款;可能是某风险条款,也可能是某成本条款。如某合同里有约定,乙方向甲方提供的产品A应当符合国家有关质量标准,否则应当承担违约责任。这里的问题,就是质量标准不明确,容易产生争议,从而引发风险。为避免对产品质量的标准理解不一致而产生的风险,建议改为:“乙方向甲方提供的产品A应当符合国家GB/T

×××××-2017质量标准,否则应当承按照本合同第×条承担违约责任。”删,就是删除某些合同文字。原因在于该条违法、错误、重复、矛盾、不可操作,等等。如很多格式合同中会约定免责条款,合同法规定如给对方造成人身伤害而声称免责的条款无效。遇到这种条款表述,则最好建议删除。合同中也经常会出现一些对己方不利,强势方以一种不对等的条件要求己方的条款,审查人员也可以直接删除,除非双方对此有更好的、更折中的表述方式。改,就是修改合同的表述。这是最常见的合同审查动作。原因在于合同条款不是完全不可接受,或者该条款模块本应当存在,只是要将合同文字的表述改为对己方更为有利的表述。

在进行合同审查时,还有一点必须提到的是,当法务对合同存在疑问需要进一步确认情况或认为合同存在基本的交易方式和流程都不清晰或矛盾的情况,一般会将待审合同退回业务部门,让其核实、自行修改条件之后,重新送审。这也一种合同审查的处理方式。

评估合同的胜诉能力

审查人员提出了具体的文字修改,看似本轮合同审查已结束,但其实还有重要工作可做。而且,这个工作经常被忽视。这最后一步便是评估合同的胜诉能力。如此,才能形成一套完整的合同审查闭环。

合同工作不是出具了审查意见就结束了,还必须让该合同能用于履行,能经受争议的考验。因此要评估已审合同的胜诉能力。它是指在合同审查完、履行前,对合同胜诉能力的检查。检查是假设合同进入履约阶段,依据合同记载,如果发生争议和纠纷,己方通过司法/仲裁途径等,“赢”的可能性。

对合同胜诉能力进行评估,可以反映合同审查中的核心模块,如承诺与保证、违约条款、争议解决等是否正确地表达出来,是否全面地假设了各种情形,是否有足够的措施威慑对方违约以及足够的补偿挽回因对方违约所造成的损失。如通过模拟合同诉讼,审查人员发现在违约金的设置上,即便胜诉了,但企业最初的商业利益也无法挽回,或者哪怕部分挽回,这就提示审查人员要重新修改违约金的计算方式,加大违约金的比例等。

通过胜诉能力的评估,合同审查人员再次返回合同文字的修改上,以终为始,法务可以不断优化其审查意见,也借此完成合同审查七步法的最后一步。

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